最大配资平台 关于建设工程挂靠纠纷的裁判规则 |中国司法案例研究中心

编最大配资平台

者

按

众所周知，无相应建筑资质的实际施工人（以下统称为挂靠人）挂靠具备相应资质的建筑企业（以下统称为被挂靠人）承揽建设工程，易造成建设工程质量隐患，进而危及不特定多数人的人身安全。此外，在处理建设工程挂靠纠纷的过程中，如何平衡挂靠人、被挂靠人与工程发包人之间以及挂靠人与被挂靠人的其他债权人之间的利益冲突亦实属司法实务界的一大难题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的第42条及第43条对处理前述纠纷已作出相应的规定，但是在司法实践中尚未形成统一的裁判规则，这不利于坚持同案同判、类案同判以及充分发挥司法审判的定纷止争功能，有碍司法公正的实现。基于此，本文通过对中国裁判文书网一些重要案例的筛选和总结，对建设工程挂靠纠纷的相关理论问题进行探讨，并梳理实践中重要的裁判规则。

截至2024年5月，在中国裁判文书网输入“建设工程挂靠纠纷”（案由），检索出民事裁判文书138443篇，其中由最高人民法院裁判的有16篇，由高级人民法院裁判的有1016篇，由中级人民法院裁判的有8847篇。在具体案例的选取上，遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书。第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本文最终选择5篇裁判文书作为研究对象。文书分别为案号：（2023）陕民申5032号、（2023）甘民申38号、（2023）冀民申9313号、（2023）冀民申874号、（2021）京民申7484号。

基本理论

一、何为挂靠？

建筑领域中，挂靠问题由来已久，但是“挂靠”并非专业的表述，仅是行业内部的惯常说法。因而，目前对挂靠尚未有相对准确的定义，但是建设工程领域的挂靠可以理解为，不具备相应资质等级的单位或个人，借用具有相应资质等级单位的资质，并且以该单位名义参与工程业务的行为。挂靠的主体主要包括挂靠人和被挂靠人，挂靠人往往又被称为实际施工人，呈现出不具备建筑资质或者建筑资质等级过低的主体特征，而被挂靠人则呈现出具备建筑资质或者建筑资质等级较高的主体特征。此外，挂靠人的挂靠行为主要表现为借用他人的建筑资质或者他人的名义，而被挂靠人的挂靠行为则主要表现为出借其自身的建筑资质或者自身的名义。

挂靠行为有别于转包行为，转包行为是指承包人从发包人处承揽建设工程后，违反相关法律法规及其与发包人的约定，将其承揽的全部建设工程或者将其承揽的全部建设工程进行肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或者个人施工的行为。转包行为违反我国的相关法律规定,是一种行政违法行为,也是一种严重的违约行为。转包行为的实质是合同权利义务的概括转移，而挂靠行为则是一种借用资质、借用名义的行为，二者的根本区别在于建设工程究竟是何者从发包人处所承揽的。

挂靠行为亦有别于违法分包行为，违法分包行为是指承包人承揽建设工程之后，违反相关法律规定将工程分包给个人或者分包给不具备相应资质的单位或者发包人与承包人在合同中未约定分包事项，承包人亦未与发包人另行达成分包合意，就将其所承揽工程的部分分包给其他单位的行为。违法分包行为同转包行为、挂靠行为一样，均是违法行为，且违法分包行为扰乱了建筑市场秩序，容易发生工程质量问题，危及公众安全。此外，违法分包与挂靠的区别在于违法分包人本身具备相应的建筑资质，而挂靠人则本身不具备相应的建筑资质。

二、建筑工程挂靠中的法律关系及相应的法律责任

 建筑工程挂靠中的法律关系较为复杂，与一般的建设工程施工合同相比，建筑工程挂靠关系中不仅存在发包人与承包人（即被挂靠人），而且还存在着挂靠人等多方当事人。故建筑工程挂靠中的法律关系及相应法律责任，具体如下：

一是就挂靠人与被挂靠人而言，二者所签订的挂靠合同因违反法律强制性规定应被认定为无效合同，但是挂靠行为一旦对作为发包人的单位或者个人造成损害时，则二者均需要对此承担相应的法律责任。挂靠人与被挂靠人的挂靠行为本身具有过错性，再加之又对发包人造成损害，因而二者的挂靠行为可以被认定为共同侵权行为。此时，挂靠人与被挂靠人均为共同侵权人，应当对发包方的损害承担侵权责任。

二是就挂靠人与发包人而言，根据《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的规定，挂靠人有权在特定条件下请求发包人给付所欠付的工程价款，发包人在所欠付工程价款范围内承担相应的给付责任。虽然基于合同相对性原则，作为建设工程施工合同第三方的挂靠人本不具有突破合同相对性，进而直接请求发包人支付工程价款的权利，但是挂靠人作为实际施工人往往代表着农民工的生存利益，基于利益位阶理论，农民工的生存利益必然大于发包人所代表的商业利益，因而法律赋予了挂靠人此项权利，这体现着立法者的立法智慧及对各方利益的充分考量。

三是就被挂靠人与发包人而言，按照《中华人民共和国建筑法》规定，因挂靠原因造成发包人工程质量不合格、工期延误等损失时，发包人有权请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任。虽然被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定应当被认定为无效合同，但是根据无效合同相对性弱化说，则由存在过错的挂靠人与被挂靠人共同对发包人的损害承担相应的法律责任。

三、涉及处理建筑工程挂靠纠纷的相关法律规定

（一）《中华人民共和国民法典》第132条：

“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

（二）《中华人民共和国民法典》第146条：

“ 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

（三）《中华人民共和国建筑法》第26条：

“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条：

“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

参考文献：

1.陈哲：《建筑工程挂靠中的法律关系与责任承担》，载《经济与法》，2023年11期。

裁判规则

实务要点一：

挂靠人以被挂靠人的名义对外所签订的合同并非建设工程合同，而是《材料（物资）采购供应合同》，且该合同能与挂靠合同内容相互印证的，人民法院可以认定挂靠合同为有效合同。

案件：源凯公司与天健公司挂靠经营合同纠纷案

案号：（2023）陕民申5032号

来源：中国裁判文书网

陕西省高级人民法院认为，本案中，天健公司与源凯公司签订《天水市体育中心体育学校篮球场建设工程挂靠合同》。从挂靠合同内容来看，主要就木地板价格和付款方式等事项进行了约定，天健公司以源凯公司名义对外签订的合同不是建设工程合同，而是《材料（物资）采购供应合同》，能与挂靠合同内容相互印证，故原审法院认定《天水市体育中心体育学校篮球场建设工程挂靠合同》有效并无不当。天健公司以源凯公司名义（乙方）与甘肃五建（甲方）签订《材料（物资）采购供应合同》，现源凯公司与天健公司均主张向甘肃五建提供了木地板，实际履行了上述合同义务。但根据挂靠合同，供应木地板的义务在天健公司，因此源凯公司主张其实际供应了木地板应提供相应的证据证明，而源凯公司提交的其向案外人付款采购木地板的证据不能说明与本案存在关联性，其亦未提交其他充分证据证明其有权拒付案涉货款。因此，原审法院举证责任分配并无不当，在此基础上认定天健公司实际履行了合同义务，判令源凯公司将甘肃五建向其支付的50000元货款返还天健公司，亦无不当。综上，驳回源凯公司的再审申请。

实务要点二：

挂靠合同被人民法院认定无效后，挂靠人仍需承担案涉工程的工程质量责任。

案件：何某某与河北某公司挂靠经营合同纠纷案

案号：（2023）冀民申874号

来源：中国裁判文书网

河北省高级人民法院认为，申请人何某某作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程负有相应的质量保证责任。本案中，何某某借用某某建设公司资质与保定市某某房地产开发有限责任公司签订《工程施工协议书》，某某建设公司与何某某签订案涉《项目管理目标责任书》，为保证工程项目施工进度、工程质量和安全生产，某某建设公司收取何某某的工程押金，何某某对案涉工程进行了实际施工。虽《项目管理目标责任书》因违反相关法律规定而无效，但何某某并不应当因此免除其对案涉实际施工工程应承担的工程质量责任。某某房地产开发有限责任公司尚未结清案涉全部工程款，且某某建设公司作为被借用资质一方，就案涉工程仍在承担相应管理责任，案涉工程尚未达到履约保证金退还条件。另，何某某在本案一审中明确说明，案涉履约保证金并未实际缴纳。基于上述事实及理由，何某某要求某某建设公司所返还的工程压（押）金15万元，作为其承担案涉工程质量保证责任的约束，未被原审法院予以支持返还，并无不当。综上，驳回何某某的再审申请。

实务要点三：

挂靠人不能提供证据证明其与被挂靠人之间的转账记录与案涉项目具有关联性的，应当承担举证不能的责任。

案件：甘某、甘某2挂靠经营合同纠纷

案号：（2023）甘民申38号

来源：中国裁判文书网

甘肃省高级人民法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。甘组织1主张甘组织2应当在扣除挂靠费与管理费及税费后将项目款返还给甘组织1。甘组织1提供了其与甘组织22019年4月30日至2020年3月22日期间有11笔资金往来作为证据，本院认为，双方虽存在资金往来的事实，但甘组织1提供的证据不能充分证明该11笔资金往来中涉及个人账户的转款为甘组织1与甘组织2之间的转款及与案涉项目具有关联性，甘组织1虽提交了增值税普通发票欲证明其主张，但增值税发票只能证明双方存在业务往来关系，无法证明甘组织2应支付甘组织1哪些款项及具体数额。双方当事人就案涉项目尚未进行结算，甘组织1提供的证据无法证明甘组织2扣除相关费用后应给甘组织1支付的费用，亦未提供因疫情减免的社保费用的计算依据。甘组织1虽认为双方就管理费、挂靠费达成口头约定，但未能证实双方就管理费、挂靠费是如何约定等事实。故一、二审法院认定双方未进行清算，甘组织1主张的数额缺乏充分的证据证实，应承担举证不能责任并无不当。综上，驳回甘组织1的再审申请。

实务要点四：

被挂靠人以名义施工人的身份承担案涉工程的部分工人工资、材料款等费用，且生效判决已判定发包人应向挂靠人支付案涉工程款的，挂靠人与发包人应当对该部分费用承担连带责任。

案件：李某某与河北某公司、衡水某公司等挂靠经营合同纠纷案

案号：（2023）冀民申9313号

来源：中国裁判文书网

河北省高级人民法院认为，根据原审查明的事实，某甲公司虽与某丙公司签订了《协议书》及《河北省建设工程施工合同》等文件，但并未实际参与案涉项目的施工，只是配合发包方某丙公司将案涉工程转包给申请人李某某。且生效判决已认定某丙公司系案涉金地华府工程项目的发包方，李某某为实际施工人，故原审认定李某某与名义施工人某甲公司存在事实上的挂靠关系有事实依据。在生效判决已判决某丙公司向申请人李某某支付案涉工程工程款的情况下，鉴于李某某在施工过程中不仅以某甲公司的名义与案外人签订合同，且某甲公司以名义施工人的身份承担了案涉工程的部分工人工资、材料款等费用，故原审基于上述事实认定该部分费用应由作为实际施工人的李某某和发包人某丙公司共同承担还款责任，有事实和法律依据，并无不当。申请人李某某主张不应承担还款责任，某甲公司与衡水某某建筑劳务分包有限公司存在恶意对账，但其所提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。综上，驳回李某某的再审申请。

实务要点五：

在相关基础债权债务纠纷涉及的权益及金钱利益均与挂靠人无关，且挂靠人未提交证据证明被挂靠人存在怠于收回欠款的行为或者存在其他违约、侵权行为的前提下，挂靠人无权向被挂靠人主张过错赔偿责任。

案件：杨某某与北京金坤圣建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷案

案号：（2021）京民申7484号

来源：中国裁判文书网

北京市高级人民法院认为，第一，杨某某提起本案诉讼，实质上属于相关执行案件所引发的派生诉讼，而相关执行案件所依据的基础债权债务关系是金坤圣公司与北京市天瑞仪工贸有限公司(以下简称天瑞仪公司)之间的欠款纠纷，根据民事责任主体相对性及合同行为相对性的原则，该纠纷涉及的权益及金钱利益均与杨某某个人无关。金坤圣公司与天瑞仪公司之间的诉讼，已经生效民事判决确定天瑞仪公司向金坤圣公司支付拖欠工程款339724.9元及违约金159671元，其诉讼利益当然首先应归属于金坤圣公司。无论杨某某与金坤圣公司之间存在何种法律关系，双方均应在此基础上解决，违约金及延迟履行期间的债务利息并不在此范畴内。因此，杨某某仅有权在金坤圣公司收回工程款后，根据其与金坤圣公司之间的约定向金坤圣公司主张权利。第二，从本案现有证据看，金坤圣公司与天瑞仪公司之间的欠款纠纷经过了法院的审判和多次执行程序，金坤圣公司依法通过各种方式向天瑞仪公司尽力收回欠款。何况，杨某某虽称对后期执行情况不了解，但依据房山法院执行案件的情况说明可以看出，杨某某对执行情况始终关注并了解。否则，在房山法院拒绝向杨某某发还执行款一年多后，不会存在金坤圣公司领取执行款并转付杨某某的情况，且杨某某领取的款项已实际超出其应当从金坤圣公司收回的工程款。第三，在相关基础债权债务纠纷涉及的权益及金钱利益均与杨某某个人无关，且杨某某未提交证据证明金坤圣公司存在怠于收回欠款的行为或者存在其他违约、侵权行为的前提下，无论杨某某与金坤圣公司之间是否成立挂靠经营法律关系，相关欠款不能执行到位的责任均不能归因于金坤圣公司，杨某某无权向金坤圣公司主张过错赔偿责任。综上，一审判决、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

· 小结 ·

《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释规定了有关建设工程挂靠纠纷处理的一般原则，但由于内容较为模糊简洁，法官在理解上难免产生偏差，相关当事人的利益难以得到应有的保护。但是司法实践中已形成了一些可供参考的裁判规则：一是挂靠人以被挂靠人的名义对外所签订的合同并非建设工程合同，而是《材料（物资）采购供应合同》，且该合同能与挂靠合同内容相互印证的，人民法院可以认定挂靠合同为有效合同。二是挂靠合同被人民法院认定无效后，挂靠人仍需承担案涉工程的工程质量责任。三是挂靠人不能提供证据证明其与被挂靠人之间的转账记录与案涉项目具有关联性的，应当承担举证不能的责任。四是被挂靠人以名义施工人的身份承担案涉工程的部分工人工资、材料款等费用，且生效判决已判定发包人应向挂靠人支付案涉工程款的，挂靠人与发包人应当对该部分费用承担连带责任。五是在相关基础债权债务纠纷涉及的权益及金钱利益均与挂靠人无关，且挂靠人未提交证据证明被挂靠人存在怠于收回欠款的行为或者存在其他违约、侵权行为的前提下，挂靠人无权向被挂靠人主张过错赔偿责任。

本公众号已开通“法律咨询栏目”最大配资平台

鼎锋优配提示：文章来自网络，不代表本站观点。